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植徳所程浩顾问、蒲玙然助理的文章《施工合同人工费调差司法实务问题》已于国内建筑行业权威媒体《建筑时报》刊发。

 

定额人工单价、人工单价信息价与建筑市场实际人工单价倒挂问题由来已久，近年来，受市场供需及疫情等因素影响，市场人工单价快速上升，与定额人工单价、人工单价信息价的差距日渐加大。工程项目普遍工期较长，在施工期间市场人工单价发生大幅波动的情形下，承包人将面临较高的人工成本风险。在施工合同对人工单价上涨风险如何负担没有约定或约定不明，以及约定不合理的情况下，施工单位能否依据建设行政主管部门发布的政策性文件主张人工调差，往往引发争议，本文旨在从实务中争议问题出发，结合相关法律、政策，探讨人工费调差相关问题，以期抛砖引玉。

 

 

一、合同无效，约定人工费不调差的，可否参照约定执行

 

《民法典》第七百九十三条第一款规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿。依据《建筑安装工程费用项目组成》（建标[2013]44号）第一条第（一）项规定，人工费属于工程价款的组成要素之一。故建设工程施工合同无效的，仍要参照合同对人工费调差的约定执行。施工合同约定人工费不调差的，系双方当事人对合同履行期间人工单价波动风险负担主体的约定，裁判者应予尊重。

 

实务中有争议的是：

 

（一）施工合同明确约定任何情况下人工费均不予调差，当事人是否可以主张调差。

 

笔者认为：1.《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞合同编通则若干问题的解释》第三十二条第一款规定“合同成立后，因政策调整或者市场供求关系异常变动等原因导致价格发生当事人在订立合同时无法预见的，不属于商业风险的涨跌，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，人民法院应当认定合同的基础条件发生了民法典第五百三十三条第一款规定的“重大变化”；第四款规定“当事人事先约定排除民法典第五百三十三条适用的，人民法院应当认定该约定无效。”根据上述规定，若施工期间人工费波动幅度已超出正常的商业风险范围，即便是有经验的承包人在签订合同时也无法预见的，则属于《民法典》第五百三十三条规定的情势变更情形，承包人有权要求变更合同关于人工单价的约定。合同约定任何情况下均不予调差，即属于上述当事人事先约定排除情势变更条款适用的情形，该约定依法应认定无效。

2.如因发包人原因导致工期延误，延误期间的人工费上涨风险应由发包人承担。合同约定的人工费不予调差是基于在正常的施工条件下，在合同约定的计划工期内完工的情形，但如因发包人原因导致工期延误，且在工期延误期间发生了人工单价上涨的风险，将该风险全部分配给承包人，明显不公。根据《民法典》第八百零四条规定，因发包人原因导致工期延误的，承包人在工期延误期间的损失应由发包人承担。

（二）合同约定违反了《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013，以下简称《清单计价规范》）第3.4.1条规定，是否无效

 

《清单计价规范》第3.4.1条规定，建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。住建部《关于发布国家标准＜建设工程工程量清单计价规范＞的公告》中明确，上述条文属于强制性条文，必须严格执行。根据《民法典》第一百五十三条规定，违反法律、行政法规强制性规定的民事法律行为无效，即认定合同无效的依据仅为法律、行政法规。《清单计价规范》上述条文规定虽然属于强制性国家标准，但其并不属于法律、行政法规范畴，故违反其规定并不导致合同无效的后果。而且从作为行业惯例的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201，以下简称“《施工合同范本》）内容来看，其通用条款约定：除专用合同条款另有约定外，市场价格波动超过合同当事人约定的范围，合同价格应当调整。从上述条款分析，行业示范文本允许双方在专用条款部分就市场波动是否影响合同价格进行约定，故不能简单以《清单计价规范》的条款来否定合同约定效力。

 

 

二、合同对人工费是否可以调差约定不明如何处理

 

在合同对人工费是否可以调差未约定或约定不明，即合同未约定人工费不予调差的情形下，应依据《民法典》第五百一十条及第五百一十一条规定的填补合同漏洞规则，解决人工费调差争议。

 

（一）依据合同体系解释，进行人工费调差

 

《民法典》第五百一十条规定：“不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。”施工合同通常并非单一的合同文本，而是由一系列文件组成，如招投标文件、中标通知书、有关标准和规范等都是合同组成部分。在施工合同书未约定或未明确约定人工费调差内容的情况下，可以将上述文件内容作为填补合同漏洞的依据。

 

例如，招标文件的编制依据中包含《清单计价规范》，或者招标文件载明的投标报价依据之一为《清单计价规范》，则承包人可以依据该规定主张调整人工单价。《清单计价规范》第3.4.2条规定，省级或行业建设主管部门发布的人工费调整影响合同价款调整的，应由发包人承担。在施工合同未明确约定人工费不予调差的情况下，上述规定应当作为调整人工单价的依据。

 

需要说明的是，《清单计价规范》的性质为国家标准，在双方未明确约定执行上述规范的情况下，不宜直接将上述规范内容作为人工费调差依据。

 

（二）依据地方政府人工单价调整文件，进行人工费调差

 

《民法典》第五百一十一条规定：“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。”各省建设行政主管部门会定期颁布调整定额人工单价的文件，此类文件即属于“政府指导价”性质，可作为填补合同漏洞的依据。例如，山西省住建厅发布的《建设工程造价信息动态管理办法》第六条规定“省工程造价管理机构发布的人工单价指导价应当作为确定工程造价的依据。”《河南省住房和城乡建设厅关于贯彻（GB50500-2013）（建标〔2013〕44号）文件有关问题的通知》第一条明确规定“人工费指导价属于政府指导价，不应列入计价风险范围”。

 

实务中有争议的是：

 

1.人工单价调整文件是否属于“政策性文件”？

 

在某人工费调差结算争议案例中，合同约定了具体的人工单价数额但未明确约定是否人工单价是否可以调差，同时约定“执行施工期间省市建设主管部门发布的政策性文件”。施工期间，省市建设主管部门多次发布调整定额人工单价的文件。承包人主张应依据上述人工单价调整文件进行调差，发包人则认为住建部门发布的人工单价调整文件不属于“政策性文件”，理由为《清单计价规范》第3.4.2条第1款和第2款分别规定了政策发生变化和建设行业主管部门发布的人工费调整均是影响合同价款的因素，故人工单价调整文件不属于“政策性文件”。笔者认为，人工单价调整分为两类：一类是造价信息等以非政策性文件形式公布的市场人工单价，如江苏省住建厅发布的《长三角区域三省一市建筑安装人工市场价格及综合指数》；另一类是住建部门正式发文的人工费调整文件，如山东省住建厅《关于调整建设工程定额人工单价及各专业定额价目表的通知》。前者的作用是提示风险，供发承包双方在签订合同时予以参考，不必然作为合同调价依据；而后者则属于政策性调价文件，一般要作为人工费调差依据。

 

2.人工市场单价上涨明显，政府未及时发布某定额版本的人工单价调整文件，是否应调整人工单价？

 

在某人工费调差结算争议案例中，合同约定计价为某版本的定额并同时约定“执行施工期间省市建设主管部门发布的政策性文件”。由于合同签订后，省住建主管部门发布通知，合同约定的定额版本不再适用，故合同履行期间，省市住建主管部门均是针对新版定额发布人工单价调整文件而未再针对旧版定额发布。发包人认为，合同履行期间省市住建主管部门发布的人工单价调整文件均不适用于合同约定的定额版本，不同版本的定额体系采用的人工消耗量指标不同，不能将新版定额的调差文件套用到旧版定额；承包人则认为，应当根据新版定额的人工单价调整文件进行调差。

 

笔者认为，合同约定“执行施工期间省市建设主管部门发布的政策性文件”，即是双方当事人对合同履行期间人工单价上涨风险由发包人承担的约定，虽然新版定额的人工单价调整文件不能直接套用到旧版定额，但不能以此为由不予调差，否则与合同约定的风险负担规则相悖。可以采用合同约定人工单价同比例上调的方式解决不同版本定额套用的问题，即：调整后的新版定额人工单价/调整前的新版定额人工单价×合同约定人工单价=调整后的人工单价。

 

（三）依据《施工合同范本》进行人工费调差

 

《民法典》第五百一十条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞合同编通则若干问题的解释》第二条规定，在交易当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法，可以认定为民法典所称的“交易习惯”。

 

笔者认为，住建部印发《施工合同范本》作为国内工程行业普遍适用的合同文本，其通用条款内容即属于上述规定中的在工程领域和行业内通常采用并为行业参与者所知道或应当知道的做法，若承包人可以举证证明发承包双方曾经多次使用示范文本签订合同的，可以将示范文本通用条款认定为交易习惯，作为填补合同漏洞的依据。